Een stapje terug in de tijd
Ik zet eerst even een stapje terug. Naar de jaren ’80 en ’90 van de vorige eeuw. De kans is namelijk groot dat u als lezer en IE-vakgenoot nooit heeft gehoord van “die gek uit Rotterdam”. Waarbij het er ooit zelfs twee waren. Een mooi verhaal. Nee … Joost was het niet. Die zat in Utrecht. Lekker veilig.
In Rotterdam werkten ooit Peter Kaufmann aan de faculteit bedrijfskunde en ikzelf aan de juridische faculteit. Peter promoveerde in 1984 op Passing off and misappropriation. Ikzelf promoveerde in 1997 – samen met mijn toemalige collega econoom Rob Teijl) op een rechtseconomisch proefschrift (promotores Cees Rijnvos en Hans Franken). Het hoofdstuk IE daaruit was “naar voren gehaald” en verscheen in 1991 als eerste deel in een nieuwe serie Rechtseconomisch Verkenningen, onder de titel “Toenemende complexiteit in het intellectuele eigendomsrecht – een economisch analyse”. Zowel Peter als ik waren vanuit een economische invalshoek meer geïnteresseerd in het “waarom” dan in het “hoe”. Economie versus recht.
Voor de jongere lezers … de EUR in Rotterdam was het vervolg op de NEH (Nederlandse Economische Hogeschool). De doorwerking van economisch denken, ook in de andere academische disciplines van de instelling, was een gegeven, en een wenselijkheid. De Rotterdamse juridische faculteit liet zich in haar eerste jaren duidelijk voor staan op integratie van recht met economie en sociologie. De zgn. ZKK-jurist (profiel uit 1970; zelfstandig, kritisch, kreatief, toen nog met een “k”) had alles in huis. Met de aandacht voor economie kwam aandacht voor effectiviteit en efficiency, voor een ex ante benadering, en voor markten en marktwerking.
Afijn – dan de anecdote, die meteen dienst doet als werkhypothese bij de stelling dat ook het vakgebied IE wordt vertekend door de belangenvertegenwoordiging van grote IE-rechthebbenden, niet alleen via duidelijke en verborgen lobby-processen waar het (nationale en supra-nationale) wet- en regelgeving betreft, maar ook via de input van “hun” advocaten in onderwijs en wetenschap.
Anecdote
Anecdote. Rotterdam had in de jaren ’80 als enige juridische faculteit (nog steeds) geen voorziening voor IE op kroondocent-nivo. Peter en ik waren beide hoofddocent. Maar er was geen hoogleraar IE. De faculteit Bedrijfskunde – afgestemd met de juridische faculteit – stelde zo’n leerstoel in. Peter was gepromoveerd. Ik niet. Peter solliciteerde, met een aantal anderen. Ik niet. Peter bleef als laatste kandidaat over.
Intermezzo. Peter en ik stonden allebei kritisch tegenover IE-rechten, onder het motto dat commerciële bescherming vaak/meestal beter aan de markt kan worden overgelaten dan aan het recht. Absolute rechtsposities vertekenen (rechts)verhoudingen maar al te snel. Vooral naarmate de exclusiviteit meer het karakter van een investeringsbescherming aanneemt ligt bescherming door het recht niet voor de hand. De markt “beschermt” investeringen. Of niet. Dat heet dan concurrentie, en het achterliggende idee is dat we daar allemaal beter van worden, vooral ook de vraag-kant van de markt, de consument of de afnemer. In wezen hanteerden Peter en ik een verregaand abolitionistisch perspectief op IE. Voor mij was dat niet vreemd. In Rotterdam gold dat toen ook/zelfs voor het strafrecht (verwijzing naar Loek Hulsman). Juist de zgn. “hulpwetenschappen” zoals economie en sociologie opende in zekere zin de ogen van de rechtsbeoefenaren. Later kwam er – landelijk – de discussie overheen of “recht’ überhaupt wel een wetenschap is. Die discussie laat ik nu maar even links liggen.
Terug naar de anecdote. Wil je als instelling als enige een hoogleraar IE die het vakgebied wil afschaffen? Als je dat met al je vakgebieden doet blijft er weinig over …. Nee dus. Wat te doen? Lumineus idee: hef de leerstoel staande de procedure op. Geef er een mooie verklaring voor … Aldus geschiedde. Met zekerheid geheel ongerelateerd overleed Peter Kaufmann voor zijn pensioengerechtigde leeftijd. Ik “deed” IE tot mijn vertrek van de EUR in 2006. Niet lang daarna werd Tobias Cohen Jehoram (die eerst nog wel even moest promoveren, 2009 Utrecht) benoemd. Eindelijk iemand op advocaat-partner nivo …. Als u goed leest wat ik bedoel.
Vertekeningen als gevolg van de macht van IE-rechthebbenden
Het vakgebied IE kent een groot aantal vertekeningen als gevolg van de macht van grote IE-rechthebbenden, waaronder CultureleConglomeraten en BigMusic voor het auteursrecht en de verwante rechten, BigPharma voor het octrooirecht en BigBrands (de grote merkhouders) voor het merkenrecht. Ik beperk me daar maar toe.
De macht uit zich in “gestage groei van werk, merk en uitvinding”. Al sinds behoorlijk lange tijd. Waarom blijven we in het auteursrecht spreken over “de maker”, terwijl een meerderheid van het auteursrecht in handen is van “culturele conglomeraten”? Waarom is de beschermingsduur verlengd naar 70 jaar p.m.a. Heeft dat iets te maken met het aanmoedigen van creatieve inspanningen? Wordt dat gethematiseerd, in kritische en negatieve zin? In onderwijs en wetenschap? Wat willen we met al die “naburige rechten”. Welke artiesten (of wie anders?) zijn daar van afhankelijk? Platenmaatschappijen? Filmindustrie? Alternatieve business modellen? Waarom is een “chip” niet gewoon een werk, als of het een bouwwerk was? Waar kwam dat afzonderlijke chipsrecht ook al weer vandaan? Waarom worden (alleen) “substantiële investeringen” in databanken beschermd met een afzonderlijk IE-recht? Zonder IE geen Funda? Wie spreekt zich er tegen uit?
Theoretisch en empirisch (economisch) onderzoek geeft evenmin steun voor de werkhypothese dat het octrooirecht innovatie bevordert. Mogelijk met uitzondering van de “zielige” farmaceutische industrie. Zielig, want … beste mensen … van 40 farmaceuten in de EU zijn er nog maar 6 over! Niet hardop zeggen: 40 gefuseerd tot 6. Niet hardop zeggen: vaccins ontwikkelen we pas na flink wat overheidsgeld vooraf. Niet hardop zeggen ….. En zeker niet kritisch schrijven over octrooirecht. Afschaffen? Daar moet je econoom voor zijn. Of ga te rade bij mij Utrechtse oud-collega Joost Smiers. Het auteursrecht had hij trouwens ook al afgeschaft. Hoor je er een hoogleraar IE over? Buitensluiten en voor gek verklaren.
En dan de beschermingsomvang. Willem Hoyng voor octrooirecht; prachtig toch – dat “wezen van de uitvinding” – bijna een mystieke ervaring. Charles Gielen en Tobiad Cohen Jehoram voor merkenrecht; prachtig toch – “elk ander gebruik” valt er ook onder. Hoe meer deste beter. Kritiek niet toegestaan. Want … wiens brood men eet … Hoogleraren als Verkade, Grosheide, Hugenholtz, Quaedvlieg en Brinkhof waren altijd wat meer “afgewogen” in hun oordelen en wat meer terughoudend in de inbreng van hun praktijk(-adviezen in hun wetenschappelijke opstellingen. Maar het oprichten van een Vereniging tegen Auteursrecht ging iemand als Grosheide toch echt te ver. En het is een moot question waar de adviezen en conclusies in een ieders beroepspraktijk toe hebben geleid.
In 1991 kwam mijn “Toenemende complexiteit” uit. Een recensie was voorzien van een afbeelding van de denker van Rodin, zuchtend zittend voor een lege brandkast. En op het Zeist-symposium (u weet wel) kwam het hoge woord er uit, van een zittend hoogleraar IE en partner op een groot kantoor. “Die gek uit Rotterdam”, die zulke dingen over IE beweert. Mijn geuzennaam. #IE-waanzin … o nee, #IE-waarheid. Of in goed Nederlands #NoToIP.
Zakelijk en beleidsmatig
Nederland steunt op zich het totstandkomen van IE-regels op internationaal niveau, in het kader van de WIPO, de WHO of de EU. Daarbij getuigt het standpunt van de Minister van Justitie (zie hierna) van een duidelijk besef dat er twee kanten aan de medaille zitten.
De EU kent als doelstelling een eenvormige communautaire markt. Hoezeer die doelstelling ook nastrevenswaardig is, zij is eenzijdig. Nationale culturele verworvenheden kunnen gemakkelijk in de knel komen. En de WIPO is een orgaan ter bevordering van de bescherming van intellectuele rechten. Ook dat is eenzijdig. De keerzijde wordt gevormd door andere belangen, zoals toegang tot informatie, administratieve lasten voor betalingsplichtigen, privacybescherming en consumentenbescherming.
Intellectuele eigendomsrechten en mededingingsrecht
Het gebied waarop immateriële prestaties leiden tot juridische aanspraken groeit gestaag. Vele betrokkenen (aspirant rechthebbenden, beroepsgroepen, CBO’s e.v.a.) zien dat met instemming gebeuren. Bij deze toenemende complexiteit kunnen vanuit een economische analyse vraagtekens worden geplaatst en kan tot voorzichtigheid worden aangespoord bij het honoreren van nieuwe aanspraken met absolute (verbods) rechten. Prestatiebescherming is een kwestie van belangenafwegen. Soms speelt de wetgever daarin een prominente rol, soms wordt zij geheel aan de rechter overgelaten. De wetgever heeft een aantal intellectuele rechten gecreëerd.
Naar mijn mening is er nu – meer dan ooit – een noodzaak om de fundamenteel verschillende benaderingen te expliciteren. Dat geldt zowel voor het nastreven versus het afhouden van bescherming als zodanig, voor de vraag naar de rationale van een bepaalde regeling, maar ook voor de uitleg van de betreffende jurisprudentie en – in het kader van vrije handelsperspectieven – voor het belang van vrijhandel en de tegenstelling tussen de belangen van de eerste wereld ten opzichte van die van de tweede en derde. Het is goed om de uitgangspunten van de verschillende auteurs in het oog te houden. Die uitgangspunten worden niet altijd geëxpliciteerd. Al helemaal niet door IE-rechthebbenden en degenen die voor hun belangen opkomen.
Over nut, noodzaak en monopolies: pleidooi voor evenwichtige regelgeving
Ik (acht) het van groot belang dat nieuwe internationale regelgeving slechts tot stand komt als daarvoor een overtuigende argumentatie beschikbaar is en de noodzaak is gebleken. (…) Ik pleit in dit kader bij de totstandkoming van nieuwe regelgeving dat sprake is van evenwichtige regelgeving, dat wil zeggen regelgeving die niet slechts uitgaat van belangen van rechthebbenden maar ook rekening houdt met belangen van anderen die worden geraakt door de uitoefening en handhaving van rechten, en voor de handhaafbaarheid van rechten. Gesteld kan worden dat door Nederland wordt gewaarschuwd tegen het uitbreiden van juridische monopolies. Nodig is dat op nationaal niveau ruimte blijft voor behartiging van die andere belangen. Bron: Beleidsbrief Minister van Justitie, ek 1999-2000, 25.474, nr. 317, blz. 1-2.
Ik eindigde mijn 2e druk Inleiding Intellectuele Rechten in 2005 als volgt. Het gebied van IE komt in toenemende mate in aanraking met het mededingingsrecht in al haar facetten, nationaal en Europees. Aan het slot van elk hoofdstuk in dit boek ben ik ingegaan op de verhouding tussen het betreffende intellectuele recht en het Europese (mededingings)recht. Het TRIPS-verdrag heeft het toetsingskader nog verder verruimd. Vele IE-juristen knipperen met de ogen als een mol in de felle zon wanneer zij geconfronteerd worden met de begrenzende rol van het mededingingsrecht en met het daarmee samenhangende belang van een economische analyse van intellectuele rechten. Het zal nog wennen worden.
Of er inmiddels iets veranderd is?